Il documento del CNDCEC in tema di adeguati assetti

Il documento del CNDCEC in tema di adeguati assetti: inquadramento normativo

L’art. 2086 del Codice Civile ha statuito, tra l’altro, il dovere generale dell’imprenditore collettivo, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e idoneo alla rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale.

L’art. 3 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha esteso anche all’impresa individuale l’obbligo di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi, circoscrivendo l’obbligo per tali imprenditori – coerentemente al canone di proporzionalità già espresso nell’art. 2086 – all’adozione di presidi organizzativi, ancorché semplificati.

Le finalità degli adeguati assetti

Si tratta, quindi, di approntare procedure, processi, modelli e misure, idonei a garantire:

• l’efficacia e l’efficienza della gestione dei rischi e del sistema di controllo interno;
   
• la completezza, la tempestività e l’attendibilità dei flussi informativi tra le funzioni della società;
   
• l’emersione anticipata della crisi attraverso opportuni indici e parametri segnaletici che consentano di evidenziare segnali di allarme.

In merito a quest’ultimo aspetto l’art. 3 del DLgs. Codice della Crisi e Insolvenza richiede che le misure e gli assetti siano idonei a:

1. rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
    
2. verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui al successivo comma 4;
    
3. ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13, comma 2.

Il successivo comma 4 stabilisce che “costituiscono segnali per la previsione di cui al comma 3” l’esistenza Di:

1. debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
    
2. debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
    
3. esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
    
4. una o più delle esposizioni debitorie previste dall’art. 25-novies, comma 1, ovvero verso i creditori pubblici qualificati.

La presenza delle suddette situazioni debitorie non definiscono automaticamente l’esistenza di uno stato di crisi, ma sono elementi informativi che gli assetti devono poter intercettare per poi essere valutati all’interno della situazione complessiva dell’impresa.

La definizione di adeguati assetti

La normativa in esame, nello statuire la necessità di definire un’appropriata struttura organizzativa, di attivare procedure formalizzate e dotarsi di flussi informativi e strumenti contabili idonei alla rilevazione tempestiva della crisi di impresa, non fornisce al contempo alcuna definizione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, né specifica le caratteristiche che questi debbano avere ai fini della loro adeguatezza.

Un utile supporto, in tal senso, viene fornito dalle seguenti fonti:

• Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate del 2021 – attualmente in aggiornamento;
   
• Documento di ricerca emanato il 07.07.23 dal Cndcec in tema di “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: profili civilistici e aziendalistici”;
   
• Documento di ricerca emanato il 24.07.23 dal Cndcec in tema di “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: check list operative”.

Rinviando ad altro successivo scritto gli approfondimenti che si rendono necessari per una esaustiva trattazione delle tematiche, giova in questa sede ricordare che il principio di proporzionalità espresso dall’art. 2086 codice civile fa riferimento sia alla dimensione che alla natura dell’impresa, ovvero al tipo di attività economica, più o meno complessa, dedotta nell’oggetto sociale e concretamente esercitata.

Per le imprese di minori dimensioni o con attività meno complesse, sembrerebbe, quindi, sufficiente la predisposizione di protocolli organizzativi i quali, ancorché semplici e ridotti alle tipologie funzionali più elementari, risultino comunque adeguati rispetto alle caratteristiche dell’impresa e idonei a rilevare con tempestività eventuali segnali di crisi.

Le funzioni degli organi societari

Dalla analisi delle norme di riferimento sembra evincersi che il criterio di adeguatezza degli assetti non può essere limitato alla loro istituzione, essendo altresì necessaria una costante attività di valutazione rispetto anche al concreto funzionamento degli stessi.

In particolare, nelle società di capitali spetta all’organo delegato la concreta adozione e la cura degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, mentre al consiglio di amministrazione compete la valutazione costante dell’adeguatezza di tali assetti.

Il collegio sindacale, infine, vigila sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

In caso di segnalazioni da parte dell’organo di controllo gli amministratori sono tenuti ad adottare opportune azioni non solo in situazioni di crisi, ma anche in situazioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile una situazione di crisi.

Nelle imprese individuali, l’adozione di misure idonee di cui all’art. 3 del Codice della crisi, così come la valutazione dell’adeguatezza anche con riferimento al concreto funzionamento delle medesime, spetta all’imprenditore.

Gli adeguati assetti nella giurisprudenza

Anche in ambito giurisprudenziale è stata riconosciuta ampia discrezionalità agli amministratori in merito alla strutturazione degli assetti in argomento, inquadrando la scelta organizzativa tra quelle afferenti al merito gestorio, per le quali vale il criterio della insindacabilità (business judgment rule), nei limiti in cui tali scelte siano razionali, non connotate da imprudenza e accompagnate dalle verifiche idonee.

In particolare, le sentenze^[1] che si sono sinora espresse sull’argomento hanno ritenuto:

• che la mancata adozione di qualsivoglia misura organizzativa prevista dall’art. 2086 codice civile comporta di per sé una responsabilità dell’organo gestorio;
   
• sono stati altresì oggetto di addebito quegli amministratori che hanno implementato assetti di cui all’art. 2086 cc secondo criteri che, sulla base di una valutazione ex ante, risultavano manifestamente irrazionali, ingiustificati e imprudenti, essendo tale comportamento contrario al principio di diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

Al contrario, non sono da ritenersi responsabili gli amministratori che hanno istituito e implementato assetti che, secondo la loro discrezionalità e le conoscenze tecniche di cui erano in possesso al momento dell’istituzione, quindi in base a una valutazione effettuata ex ante, potevano essere ritenuti adeguati rispetto alle finalità descritte nell’art. 2086 codice civile – cioè idonei a far emergere gli indici della crisi e della perdita della continuità aziendale – anche se successivamente tali assetti si sono rilevati inadeguati.

In altri termini, è possibile assoggettare al sindacato giudiziale la struttura organizzativa predisposta dall’amministratore nei limiti e secondo i criteri della proporzionalità e della ragionevolezza, rinvenendo responsabilità in capo agli amministratori solo nel caso in cui la tipologia degli interventi posti dagli stessi appare, ab origine, manifestamente irrazionale.

E’ appena il caso di ricordare, infine, che la responsabilità dell’organo amministrativo – o dell’imprenditore individuale -emergerà anche in presenza di assetti organizzativi adeguati che abbiano consentito di intercettare tempestivamente i segnali di crisi o di perdita della continuità, qualora tali soggetti non si siano mossi tempestivamente nella attivazione degli opportuni strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale (art. 2086 codice civile e art 3 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza).

Fonte: CNDCEC, Documento di ricerca del 7 luglio 2023, “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: profili civilistici e aziendalistici”.

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NOTA

[1] Tra tutte: Tribunale Cagliari 19 gennaio 2022, Tribunale Roma 15 settembre 2020, Tribunale Milano 21 ottobre 2019, Corte di Cassazione n. 2172 del 24 gennaio 2023.

A cura di Alessandro Scaranello

Martedì 31 ottobre 2023